Por Carlos Perelló Yanes, Profesor del Programa de Especialización en Derecho de los Mercados Financieros del IEB, fundador y managing partner de Perello&Biosca&Cabrera SLP.
Desde que estalló la crisis del Covid-19 el Gobierno español ha utilizado el Real Decreto Ley para paliar o suavizar, al menos, los efectos devastadores de esta pandemia. Estas nuevas normas han afectado a muchas áreas del derecho como han sido las del ámbito laboral, administrativo, también en el mundo judicial y del que vamos a hablar ahora es la afectación, dentro de la jurisdicción civil, al procedimiento concursal el cual no ha sido ajeno a estos cambios legislativos temporales. El objetivo de estos cambios es conseguir que este shock exógeno vaya difuminándose en el tiempo y que sus consecuencias nefastas en el corto plazo den paso a la vuelta a la normalidad en un tiempo previsible.
Dicho de manera diferente, el objetivo de las reformas urgentes no es influenciar en la economía respecto a como estaba antes del shock, sino hacerla volver al mismo estadio y estado que se encontraba justamente antes de comenzar la pandemia. Hacer un cocktail de reformas estructurales con reformas temporales y urgentes como consecuencia de un shock exógeno es sinónimo de no entender la situación o querer meter de “tapadillo” actos legislativos que por otro camino hubiesen sido imposible o con un grado de confrontación y notoriedad mayor.
Es evidente que esperar volver a una situación idéntica a antes del Covid-19 es encontrarse en los brazos de Morfeo pero nuestros gobernantes europeos se darían con un canto en los dientes si el resultado final de todas las medidas adoptadas fuera conseguir un sector privado similar a como estaba a finales de 2019 incluso a cambio de una deuda pública y un déficit público mayor.
Hoy en día un incremento de la deuda pública y del déficit público son un mal menor más que aceptable que dejar caer un sector privado ya muy tocado. Colocar deuda pública europea no es complicado y además sin grandes variaciones en sus rentabilidades y esto a pesar del incremento enorme de oferta esperada. Esto es así principalmente por dos motivos, uno no hay muchas alternativas mejores y dos porque todos los inversores saben que el BCE está ahí comprando el “sobrante” y que, al final la UE, sin ser los Estados Unidos de Europa, sigue vendiéndose como “brothers in arms”.
He dicho todo esto para llegar al título de este artículo, esto es, ¿qué objetivo finalista deben tener las reformas realizadas en el procedimiento concursal consecuencia de esta shock exógeno?
Desde mi punto de vista es tan sencillo como decir que las empresas que eran solventes antes del Covid-19 sigan siéndolo después de que estas reformas urgentes dejen de ser aplicadas. Las reformas no deben ayudar a empresas que estaban en situación de insolvencia actual o inminente antes del Covid-19 porque podríamos crear una situación de “beggar thy neighbour” (“empobrecimiento del vecino”) a costa de aquellas empresas que sí necesitan estas medidas y cuya situación de dificultad es realmente temporal.
Habiéndose producido el Estado de Alarma muy cerca de la fecha de la formulación de las cuentas anuales y considerando que quienes más van a sufrir son PYMES y no grandes empresas del Ibex35, es relativamente fácil discernir cual de estas empresas estaban en situación sólida o estable de generación de cash flows, tesorería, endeudamiento, a fecha de 31 diciembre 2019 y cuales ya estaban en situación casi insostenible.
Las medidas tomadas hasta ahora benefician a todas las empresas, pero creo necesario adoptar medidas especiales para ese grupo mayoritario de empresas que a 31 de diciembre 2019 no mostraban ningún signo de debilidad como para pensar que deberían solicitar el concurso a lo largo del 2020 o entrar en un proceso preconcursal.
Entre estas medidas para estas empresas podemos señalar una moratoria de solicitar el concurso hasta el primer trimestre de 2021 siendo antes o después en función de su evolución a lo largo del año 2020 sin aceptar a trámite concursos necesarios de estas empresas. Para empresas del sector ocio, turismo, hostelería y pequeño comercio esta moratoria se extendería hasta el fin del periodo vacacional del año 2021 y con un IVA mínimo o nulo para el periodo vacacional junio-agosto 2020 para fortalecer la generación de caja en el corto plazo.
Limitar la responsabilidad de administradores de estas empresas por actos realizados en 2020 a una responsabilidad subjetiva con la necesidad de que exista mala fe, dolo o negligencia grave de estos actos. De la misma manera la acción rescisoria del art 71 de nuestra Ley Concursal de actos realizados a lo largo del 2020 se limitará a acciones fraudulentas o con un desequilibrio claro y patente de las prestaciones recíprocas de dicho acto.
Esto generaría confianza en los compradores de activos o unidades productivas de estas empresas en dificultad para “arriesgar” su dinero comprando activos en una economía en recuperación.
De igual manera se debe ofrecer un “puerto seguro” a los propios administradores para que puedan reinvertir en sus propios negocios sin que haya una automática subordinación en caso de concurso de su propia empresa, que ya es, de por sí, una penalidad para este administrador.
Estas empresas solventes pre-Covid19 deben demostrar que han entrado en un proceso negociador con acreedores financieros,proveedores, empleados y el sector público en el año 2020 para poder beneficiarse de esta moratoria.
El objetivo de estas medidas no es solo por un sentido de justicia, que también, sino para evitar una reacción en cadena que el sistema no va a poder gestionar. Es, como digo, de justicia diferenciar las empresas que eran solventes pre-Covid19 y aquellas que no lo eran y por tanto se pueden tomar acciones asimétricas entre unas y otras. Además de ofrecer un “puerto seguro” a aquellos administradores e inversores y que, de esta manera, pueda inyectarse capital y liquidez a estas empresas.
Estás en Inicio » Actualidad » Blog » Una interpretación teleológica de las reformas concursales tras COVID-19