Por José María Viñals Camallonga, profesor del Programa Especializado en Blockchain e Innovación Digital del IEB y socio de Squire Patton Bogs; Carolina Gamba Pereira, abogada y asociada de Squire Patton Boggs.
En la carrera global por el posicionamiento en el mundo digital, la Unión Europea ha dejado clara su intención de ser uno de los líderes de la ‘Era Digital’. Desde hace varios años la UE ha enfatizado la necesidad de que los Estados miembro trabajen junto con el sector privado con el objeto de fomentar una Europa digitalmente competitiva.
Estos esfuerzos se han visto materializados ya en Países Bajos, Estonia, Dinamarca, Suecia o Lituania que han tomado la delantera en establecer ‘Sandboxes’ regulatorios. Otros países como Francia, Bélgica, Alemania y más recientemente España, se han esforzado para posicionarse como hubs de innovación digital.
Tras el legado que nos deja 2020, el heterogéneo panorama mundial de la regulación digital se ha acentuado. La UE busca ahora lograr los objetivos planteados desde 2018 en materia de transición digital, así como la implementación del plan ‘Europa Digital’, por el que planea afianzar su estatus de potencia digital, apostando por una recuperación económica y social vehiculizada a través de la transformación digital. En respuesta, tanto países miembros como organismos de la UE, han impulsado numerosos proyectos e iniciativas encaminadas a atender las necesidades digitales que supone la nueva Era Digital.
En sus esfuerzos por estar a la vanguardia de la ‘digitalización’ del sector financiero, la UE está evaluando la posibilidad de incorporar el euro digital al sistema financiero central, como complemento al euro. El Banco Central Europeo prevé que, a mediados de 2021, decidirá sobre su emisión. Actualmente el euro digital se encuentra en proceso de evaluación y experimentación y los aspectos técnicos aún están por concretar. No obstante, la emisión de esta moneda digital europea estaría respaldada por el sistema financiero de la UE, con la seguridad, garantías y estabilidad que esto conlleva.
Además, la UE ha centrado su atención en proyectos de normativización del sector digital, resultando en normas de protección al consumidor como la Ley de Servicios Digitales, así como las nuevas normas dirigidas a los principales actores digitales que incentivan la competitividad y transparencia del mercado, como es el caso de la Ley de los Mercados Digitales.
La intención de liderar y dar seguridad jurídica en el mercado digital puede evidenciarse en propuestas normativas en materia de regularización del mercado de criptoactivos tales como el Reglamento del Mercado de Criptoactivos (Market in Crypto Assets o ‘MiCA’) que busca establecer un marco común tanto para los bienes con la consideración de criptoactivos, así como para los proveedores de servicios relacionados.
De cara al consumidor, la Ley de Servicios Digitales establece un marco transparente y de rendición de cuentas a favor de la protección de los derechos fundamentales de los usuarios de plataformas digitales. Con miras a garantizar un acceso en igualdad de condiciones, control democrático y supervisión de las plataformas, esta normativa contempla supuestos para combatir la desinformación o manipulación de información.
En relación con los principales actores del entorno digital, la Ley de los Mercados Digitales señala que los operadores digitales a los que considera “guardianes de acceso” (por ejemplo, Google) permitan que terceras partes accedan a sus servicios, a los datos generados a través de sus plataformas y a que terceras partes se promocionen o publiciten a través de éstas.
En este sentido, la ley impide que los guardianes de acceso obtengan ventajas indebidas o lleven a cabo prácticas desleales de mercado. Entre las actividades prohibidas de la Ley de Mercados Digitales se incluye que los guardianes de acceso (i) lleven a cabo actividades que favorezcan sus propios servicios; (ii) impidan las comunicaciones entre clientes y proveedores que se encuentren fuera de sus plataformas; o (iii) controlen de manera directa o indirecta, la instalación o desinstalación de aplicaciones en los dispositivos de los usuarios.
El Reglamento MiCA tiene como uno de sus objetos la regulación de activos en formato ‘cripto’ o token (unidades de valor digitales). Asimismo, el Reglamento MiCA contempla aspectos relativos a activos digitales que no se encuentren regulados en otras normas, así como la cobertura de servicios financieros digitales. Por tanto, este reglamento sería el pilar normativo sobre el que se cimiente la emisión y comercialización de varios tipos de tokens criptográficos y tendría especial relevancia de cara a la posible emisión de stablecoins.
Por su parte, el legislador español ha abordado la regularización del sector financiero digital mediante la aprobación de leyes fiscales de cumplimiento en materia de control de blanqueo de capitales, así como leyes de desarrollo para la habilitación de la transformación digital, dando luz verde al tan esperado Sandbox Fintech.
La ley fiscal tiene como objeto supervisar tanto la tenencia- obligando a declarar los saldos en criptomonedas-, como la operativa en criptomonedas -haciendo declarar las operaciones realizadas con criptomonedas (debiendo informar sobre las personas y entidades intervinientes, moneda, precio y fecha de las operaciones)-, con el fin de que Hacienda pueda monitorizarlas.
En cuanto a la normativa en materia de control de blanqueo de capitales, España traspuso la Directiva UE 2018/843, por la que se incluye la obligación de llevar a cabo actividades de cumplimiento, también conocidas como KYC (‘Know Your Client’ por sus siglas en inglés) a los prestadores de servicios relacionados con criptomonedas.
Tras su aprobación en 2020, el Sandbox Fintech español cerró su primera convocatoria para la presentación de los proyectos piloto el pasado mes de febrero, resultando en un total de 67 iniciativas piloto que serán evaluadas durante las próximas semanas por la Comisión de Coordinación del Sandbox. Entre los promotores que se han presentado al Sandbox español han comparecido entidades israelíes y canadienses, entre otras promotoras internacionales, fomentando de esta forma, no solo la innovación, sino también la inversión extranjera en España.
Aquellos promotores que reciban la aprobación de la Comisión, pasarán a la siguiente fase, en la que deberán presentar y acordar el protocolo de pruebas, mediante el que se establecerán, con la aprobación de la autoridad competente, las normas y condiciones de cada proyecto piloto. De esta fase preliminar, se espera que los proyectos piloto que se desarrollen -así como de las lecciones aprendidas de su implementación- ayuden al desarrollo de leyes adecuadas para el fomento de la innovación (en línea con los objetivos de la UE y otros Estados miembro).
Para el desarrollo de la normativa española en materia digital, será esencial que, durante el progreso de los proyectos encuadrados en el Sandbox, se identifiquen las áreas, operaciones o, en su caso, criptoactivos que requieren de normativa específica y adecuada para su regulación. De esta forma, se diferenciarían de otras áreas, operaciones o tipo de activos que entren dentro del ámbito de aplicación de la normativa existente. Esta determinación, encaminaría, por un lado, al legislador español al desarrollo de leyes adecuadas para el fomento de la innovación, y por otro, a la consolidación de España como hub de innovación, brindando seguridad jurídica a las operaciones y activos digitales que se encuentren bajo el paraguas normativo español.
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