El 15 de noviembre, el TGUE (antiguo Tribunal de Primera Instancia) ha hecho pública su resolución en la cual ratifica la postura del TJUE (Tribunal superior al TGUE) y con ello otorga la razón a la Decisión de la Comisión en los asuntos (acumulados C-20/15P y C-21/15P) relativos a la amortización del fondo de comercio resultante de adquisiciones de participaciones en empresas extranjeras (art. 12.5 TRLIS), conocido como spanish goodwill.
El artículo 12.5 del TRLIS, desde 2002, preveía que una sociedad española que adquiriese una participación superior al 5% en una empresa extranjera podía deducir de su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de las acciones, y su valor contable, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe.
A raíz de la denuncia de una empresa privada, la Comisión decidió abrir expediente oficialmente sobre el asunto e investigar. Fruto de su investigación, la Comisión publicó dos decisiones C(2009) 8107 (Primera Decisión), y C(2010) 9566 de 12 de enero de 2011 (Segunda Decisión). En las citadas, la Comisión declaró que dicha medida era constitutiva de ayuda de Estado ilegal, debido a que otorgaba a las empresas españolas importantes ventajas con relación a sus competidoras de otros Estados miembros en el momento de adquirir entidades domiciliadas fuera de España, tanto en la UE como en Estados terceros. La Comisión excluyó la obligación de recuperación, por razones de confianza legítima, en los casos de adquisiciones anteriores a 21 de diciembre de 2007 y, en el supuesto de adquisiciones en terceros Estados, en determinados casos de adquisiciones anteriores a 21 de mayo de 2011.
Coincidiendo con el final del mandato de Almunia como Comisario, se publicó precipitadamente una tercera Decisión, C (2015)314, por la que se declaraba como ayuda incompatible la interpretación dada por Tributos sobre el artículo 12.5 del TRLIS en los casos de adquisiciones indirectas, lo que como en los casos anteriores no fue notificado por España, sino denunciado.
Ese mismo año, varias multinacionales españolas, entre ellas Auto grill España (actualmente World Duty Free Group), Banco Santander y Santusa Holding, solicitaron al TGUE que anulara las dos primeras Decisiones de la Comisión. El TGUE, el 7 de noviembre de 2014, anuló las Decisiones de la Comisión por entender que era una medida abierta y accesible para cualquier operador económico y no se dirigía a ninguna categoría particular de empresas, sino a una categoría de operaciones económicas. La Comisión recurrió la sentencia ante el TJUE. El TJUE, muy proclive a la interpretación amplia de la selectividad aplicada por la Comisión, anuló la resolución del TGUE en 2016 por entender que el artículo 12.5 TRLIS, de facto otorgaba una ventaja exclusivamente a un especifico tipo de operadores con actividades en el extranjero y por ello introducía una “diferencia de trato” entre sujetos pasivos que se encontraban en una situación fáctica o jurídica comparable.
La actual resolución del TGUE del 15 de noviembre acaba con el pulso entre los dos Tribunales y ratifica las dos primeras Decisiones de la Comisión, ratificando la tercera Decisión, también recurrida. La consecuencia inmediata de la decisión actual del TGUE es que la obligación de recuperación de la ayuda por parte del Estado se activa de nuevo, dado que había quedado paralizada por la anterior resolución del TGUE.
Mi experiencia como miembro de la Unidad de Ayudas de Estado de la Comisión, es que esta Resolución, sin duda reforzara muchos expedientes abiertos y que estaban “retenidos” y ahora serán resueltos conforme a este criterio unificado. También afectará Decisiones actualmente pendientes de ser resueltas por los Tribunales Europeos, sobre todo aquellas Decisiones relativas a Tax Rulings. En el plano español afectará sin duda a la Decisión que el TGUE está pendiente de adoptar sobre el régimen de Tax Lease español. Pero, sobre todo, abre un pasadizo muy arriesgado que podría concluir en que casi todas las medidas fiscales puedan ser cuestionadas por la Comisión, no resultando preciso identificar a un conjunto de empresas con características propias y diferenciadas que se beneficien de esta medida.
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