Artículo de José Miguel Serrano, Director académico de estudios jurídicos del IEB.
Como toda situación en la que están en riesgo la salud individual de la mayoría de la población, una pandemia en el nivel mundial, exige la ponderación de las exigencias sanitarias, tal como las interpreta legítimamente el gobierno, pero también la opinión pública y el orden jurídico, con la protección de los derechos fundamentales, cuya limitación está muy controlada en las denominadas constituciones de postguerra, de la que la española del 1978 es el último ejemplo. Y ello porque la experiencia del último siglo había presentado dos realidades contrapuestas. Una la pretendida ineficacia de ciertos regímenes parlamentarios para hacer frente a graves crisis, y la otra la tendencia a abusar por parte de los ejecutivos de las alarmas.
La tradición española en este sentido ha sido especialmente preocupante, no sólo por el juego constante de la Ley de Defensa de la República sino por el hecho de que los gobiernos de los años sesenta y primeros setenta del pasado siglo se pasaron prácticamente esos decenios suspendiendo los limitados derechos que habían reconocido.
Otra observación que el jurista debe hacer es que las garantías jurídicas no son una limitación, una deficiencia, a la hora de hacer frente a crisis. La pandemia tiene su origen en Wuhan – China y es evidente que los instrumentos de defensa social no pueden ser los mismos. Pero no pueden ser los mismos por una ventaja de nuestros sistemas de garantías respecto al habitual comportamiento de gobiernos como el del Partido Comunista Chino. La opacidad se hace imposible y eso es una ventaja. Aquí se exigirán responsabilidades, se expresará libremente la opinión y se tendrá una idea bastante cierta de lo que ha acontecido.
Una cuestión jurídico-política que no es secundaria es si esta posible opacidad generaría responsabilidades tal como han adelantado gobiernos como el de EEUU, Australia, el Reino Unido o Francia. También se discute la pretendida complacencia de las autoridades políticas de la OMS con el Gobierno de Pekín.
No se ha discutido entre nosotros que la situación que estalló públicamente a partir del 9 de marzo requería un Estado de Alarma. Era notorio para una amplia mayoría que se precisaba una coordinación de respuesta que emplease todos los medios del Estado para hacer frente a una situación excepcional. El hecho de que de facto tuviésemos 17 sistemas sanitarios, de que algunas Comunidades como Madrid estuviesen al borde del colapso, de que hubiese que tomar medidas de intervención en Comercio e Industria, que se requiriese un marco común para hacer frente a la situación no se ha discutido más que por unos pocos.
La acción del Estado, dejando de lado los aspectos económicos y laborales que no trataré por la extensión de esta tribuna, se centraba a mi parecer en dos aspectos fundamentales, por un lado, en salvaguardar el sistema sanitario de un colapso que se estaba produciendo mediante una supresión extraordinaria de los contactos personales, académicos, económicos y sociales. El objeto era alargar la curva de contagios, salvar las urgencias y dar tiempo a la preparación de medidas extraordinarias, nuevos hospitales etc. Es lo que se ha llamado el confinamiento que ha sido un éxito a base de una gran concienciación social y de 600.000 sanciones, sobre las que volveremos.
El otro aspecto debía dedicarse, en primer lugar, a salvar al personal sanitario dándoles los elementos de protección que permitiesen que continuase su actuación. Estas medidas correspondían principalmente al Estado y a las Comunidades Autónomas. Es pronto para decir si se ha logrado, pero hay acciones jurídicas en curso emprendidas por quienes piensan que no se han cumplido los deberes de diligencia. Ciertamente nadie puede dar lo que no tiene, pero si se entendiese que ha habido escasa pericia podría haber consecuencias jurídicas.
Además, fue urgente intervenir sobre las residencias de ancianos y algunos discapacitados. En las primeras se estaba produciendo un número de muertos que en buena medida explica la diferencia española respecto a países de nuestro entorno. El momento de la intervención y su eficacia va a tener importancia en la delimitación de responsabilidades que investiga la fiscalía y que indudablemente va a producir también un número de causas judiciales que colapsará la siempre colapsada justicia.
En este punto se ha hecho hincapié en la cuestión de los triajes para el acceso a las UVI,s y los medios limitados en esta epidemia que manifiesta sus casos más graves en neumonías bilaterales. Toda aplicación de selección en cuestiones que afectan a la vida en controvertida. Hay que decir que tanto el Ministerio de Sanidad como órganos asesores como el Comité de Bioética de España insistieron en que los criterios debían ser clínicos y evaluados en cada caso.
En ninguna circunstancia se indicó que criterios como la edad o la deficiencia pudiesen ser factores únicos que pudieran limitar el acceso. No obstante, el no traslado a hospitales de algunos enfermos y rumores sobre prácticas concretas hacen prever que aquí también habrá litigiosidad.
Finalmente, el confinamiento debía dar tiempo a que se emprendiese una acción tendente a discriminar infectados, asintomáticos, personas que hubiesen superado la enfermedad y tuviesen anticuerpos etc. Que esto es muy importante no se le escapa a nadie pues hay que sustituir un régimen de confinamiento general por uno de cuarentenas médicamente indicadas. Las razones son muy claras. Ninguna nación puede soportar un cierre de meses y además este sólo se justifica excepcionalmente para hacer frente a la inmediata emergencia. En este punto sólo el tiempo dirá si la acción del Gobierno y de las Administraciones que han concentrado tanto poder ha sido adecuada en relación con los países de nuestro entorno.
Una cuestión fundamental sobre lo que estamos tratando es si la regulación y la aplicación concreta de este Estado de Alarma se ajusta a los límites constitucionales. La regulación específica y la escasa jurisprudencia aclaran que en el Estado de Alarma no se pueden suprimir Derechos Fundamentales que se enumeran en Constitución.
De esta forma y como ejemplo se indica que se puede limitar el desplazamiento y la circulación en ciertos casos, pero eso sería distinto de establecer un régimen de arresto domiciliario con algunas excepciones, lo mismo ocurre con la libertad religiosa, no se puede suprimir el culto ni en la norma, que no lo hace, ni en la práctica; no se puede suprimir la libertad de expresión convirtiendo al crítico en un enemigo o aliado del virus etc. El Supremo se pronunciará previsiblemente sobre alguno de estos aspectos y de ellos estamos pendientes.
Finalmente, y en lo que afecta a los ciudadanos, el régimen sancionatorio ha sido también muy discutido. Se está sancionando por desobediencia y agravando por criterios interpretativos de los propios agentes de la autoridad, y ambas cosas son criticables en muchos casos. Además, parece haber una discrepancia entre la interpretación de la Abogacía del Estado, que fue la que mantuvo Interior en el pasado, y la actual de Interior que por decirlo de una forma suave hace muy elástico el tipo.
Artículo publicado en el informe Reflexiones jurídicas y financieras pos-Covid-19.
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