De los papeles de Panamá a los papeles del paraíso

Por Aurelio García del Barrio, doctor en Economía y director del Global MBA con especialización en Finanzas del IEB.

Después del affaire de los Papeles de Panamá en abril de 2016, ahora se destapan los llamados Papeles del Paraíso, donde 127 líderes internacionales y un número indeterminado de personalidades mundiales figuran en una lista difundida por el Consorcio Internacional de Periodismo de Investigación.

Entre los 13 millones de documentos de territorios opacos aparecen nombres como los de las reinas Isabel II de Inglaterra y Noor de Jordania; el presidente de Colombia, Juan Manuel Santos o los ministros de Finanzas y Agricultura de Brasil, Henrique de Campos Meirelles y Blairo Borges Maggi. En paralelo, la Comisión Europea ha emitido un informe donde recalca que Europa no hace lo suficiente para luchar contra los paraísos fiscales y que el coste que esto supone es de 1 billón de euros anuales.

Sabiendo que el fraude fiscal es un delito y que las autoridades competentes deben luchar contra ello, hay una serie de conceptos que se necesitan aclarar: en primer lugar, debemos establecer la diferencia entre fraude, evasión y elusión fiscal. El fraude de ley se produce cuando se finge cumplir una norma, pero en realidad se están utilizando métodos ilícitos para dar otro sentido a la ley, con el claro fin de salir beneficiados de uno u otro modo. Se trata de una infracción administrativa que suele considerarse un delito cuando sobrepasa determinadas cantidades, se le conoce como “defraudación” y finalmente resulta en una disminución del ingreso percibido por la agencia tributaria.

Por otra parte, la evasión se puede definir como cualquier acción u omisión tendiente a suprimir, reducir o demorar el cumplimiento de cualquier obligación tributaria. Ese incumplimiento de las obligaciones tributarias por sustraer la actividad al control fiscal hace que su conducta se considere una infracción punible. Así, el contribuyente pagará menos impuestos de los que le correspondería por ocultación de ingresos o información a la Hacienda Pública, ocultando la realidad de los hechos.
La elusión fiscal (tax avoidance), por su parte, consiste en sacar partido de los vacíos legales para conseguir la mínima carga fiscal, con el fin de evitar o minimizar impuestos que en otro caso deberían pagarse. Es la pieza clave de la planificación fiscal, pues se intentan aprovechar los recursos legales disponibles para obtener ventajas tributarias. La elusión fiscal es legal.

En segundo lugar, es importante especificar que un paraíso fiscal (tax haven o refugio fiscal) es un territorio o Estado que se caracteriza por aplicar un régimen tributario especialmente favorable a los ciudadanos y empresas no residentes, que se domicilien a efectos legales en el mismo. Típicamente estas ventajas consisten en una exención total o una reducción muy significativa en el pago de los principales impuestos.

En este sentido, hay cuatro factores clave que se utilizan para determinar si una jurisdicción es un paraíso fiscal: si la jurisdicción no impone impuestos o estos son solo nominales (la OCDE reconoce que cada jurisdicción tiene derecho a determinar si imponer impuestos directos.

Si no hay impuestos directos pero sí indirectos, se utilizan los otros tres factores para determinar si una jurisdicción es un paraíso fiscal: si hay falta de transparencia; si las leyes o las prácticas administrativas no permiten el intercambio de información para propósitos fiscales con otros países en relación a contribuyentes que se benefician de los bajos impuestos o si se permite a los no residentes beneficiarse de rebajas impositivas, aun cuando no desarrollen efectivamente una actividad en el país.

Una característica de un paraíso fiscal es que en el mismo suelen convivir dos regímenes fiscales diferenciados y legalmente separados. Por un lado, el que afecta a los residentes y empresas locales, los cuales están sujetos al pago de impuestos como en cualquier otro país y, por el otro, el de los no residentes, que gozan de ventajas fiscales y suelen tener prohibida cualquier actividad económica o de inversión dentro de su territorio. Para facilitar la separación de estas dos economías paralelas, usualmente, se cuenta con legislación e instituciones especialmente reservadas a los no residentes, como los bancos offshore o las sociedades IBC (International Business Companies).

Otro rasgo identificatorio de un paraíso fiscal suele ser la existencia de estrictas leyes de secreto bancario y de protección de datos personales. Es habitual que los datos de accionistas y directores de empresas no figuren en registros públicos, sino que se encuentren bajo la custodia de su representante legal.

Estas características han provocado que estos países, a menudo muy pequeños en extensión y población, hayan conseguido acumular más de un cuarto de la riqueza privada de todo el mundo. 

Por último, también se está haciendo referencia a las compañías trust, asumiendo que esta figura representa la evasión fiscal. Un trust es una relación jurídica creada por una persona (settlor) en virtud de la cual cede una propiedad a otra de su confianza (trustee) para que la administre en beneficio de terceros (beneficiarios) o una finalidad específica.

Los bienes transferidos al trustee devienen de su titularidad, pero en beneficio exclusivo de los beneficiarios, frente a quienes ostenta una obligación de tipo personal. El trustee tiene una propiedad, por ende, nominativa o legal sobre dichos bienes, pero con la obligación de administrarla en pro de los beneficiarios y bajo las prerrogativas estipuladas por el settlor en el documento constitutivo.

El concepto de doble propiedad, aceptado por el common law y tan diferente a la clásica concepción unitaria e indivisible de la propiedad de nuestro Código Civil y del derecho continental en general, es lo que hace del trust una herramienta enormemente flexible, con muchísimas posibilidades y aplicaciones.

Así, se emplean diferentes tipos de trusts que sirven para los más diversos propósitos. Por citar algunos ejemplos, en el mundo empresarial pueden utilizarse para realizar inversiones conjuntas, para agrupar las participaciones de pequeños accionistas y así poder ejercer el derecho a voto en una junta de accionistas, para obtener ventajas fiscales, administrar las inversiones privadas de un cargo público y evitar el conflicto de intereses o para proteger ciertos bienes o rentas de acreedores.

En el ámbito privado, los trusts suelen utilizarse también para gestionar diferentes intereses particulares o familiares, así como para administrar derechos de carácter sucesorio. Lo importante es saber si se puede conocer la identidad del fideicomitente, de los fideicomisarios, del protector, de los beneficiarios o clases de beneficiarios y de cualquier otra persona física que ejerza el control efectivo final sobre el fideicomiso.

En definitiva, se puede decir que no es ilegal contar con un instrumento jurídico offshore, la pregunta correcta es ¿cuál es el motivo o para qué fin se constituye una empresa offshore? Esa respuesta la tiene cada uno de los propietarios de su empresa. La reputación de este tipo de empresas nunca ha sido la mejor, pero mientras el contribuyente transite dentro del marco legal existente y se cumpla con el pago de impuestos en cada territorio donde se opera, no estaríamos hablando de delitos. Sin embargo, dentro de este grupo es muy difícil determinar cuáles tienen un propósito lícito y cuáles no lo tienen.